Supremo Tribunal Federal (STF) retomou a discussão sobre a constitucionalidade da cobrança em 2022, com voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, favorável ao recolhimento a partir de janeiro deste ano
O Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (Difal-ICMS), regulamentado pela Lei Complementar (LC) nº 190/22, poderá ser cobrado a partir de janeiro de 2022 se o plenário do STF acompanhar o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, relator de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) – 7066, 7070 e 7078. A corte retomou a votação sobre o tema no início de novembro.
Moraes já proferiu seu voto e considerou procedente a ADI 7078, proposta pelo governo do Ceará, que argumenta ser constitucional a cobrança do Difal-ICMS a partir da publicação da LC (janeiro/22) e inconstitucional a fixação de prazo para a cobrança do tributo. A tese é a de que a regulamentação do Difal-ICMS não pode ser classificada como a instituição de um novo tributo ou a majoração de um já existente, situação que não exigiria o cumprimento da anterioridade anual ou da noventena. A mesma tese também é defendida na ADI 7070, apresentada pelo governo de Alagoas.
Da parte dos contribuintes – que entendem ser indevida a cobrança do Difal-ICMS em 2022, uma vez que o tributo foi regulamentado em janeiro deste ano, fato que exigiria o cumprimento da anterioridade anual –, o STF julga a ADI 7066, de autoria da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq). A entidade defende que a cobrança só poderia ser praticada a partir de janeiro de 2023. Para Moraes, a demanda é improcedente.
Riscos para as empresas
“O que há de específico é o voto contrário do ministro relator, mas existem decisões anteriores do STF que suportam a alegação de que a anterioridade se aplicaria plenamente ao caso”, observa o sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e professor da Faculdade Milton Campos, Frederico Menezes Breyner.
Diante do impasse, que se estende desde o início do ano, há empresas que ajuizaram ações contra Estados e passaram a fazer o recolhimento do tributo em juízo. Outras, entretanto, deixaram de pagar o Difal-ICMS e podem ter que arcar com valores retroativos, caso o plenário do STF estabeleça que a cobrança em 2022 é constitucional.
Apesar de considerar a tese dos contribuintes muito boa, o sócio-conselheiro do Ulhôa Canto Advogados, Rodrigo Brunelli Machado, avalia que deixar de recolher os impostos é uma conduta arriscada. Como a queixa se estende desde o início do ano, a postura mais indicada para as organizações que discordam da cobrança seria ajuizar a ação e pagar o tributo em juízo. “As penalidades por não recolhimento de ICMS são muito altas”, detalha.
Caso prevaleça o entendimento do relator, as empresas que deixaram de recolher o Difal-ICMS terão que pagar o imposto devido acrescido de juros e multas. O desafio, aponta Machado, é que o ajuizamento pode ser oneroso, principalmente para as empresas que têm operações em diferentes Estados e que teriam de ingressar com ações específicas. Dependendo do volume de operações em determinados Estados, seria mais viável recolher o tributo.
“É indicado às empresas que se planejem para que possam suportar o pagamento se a exigência se materializar após uma improvável, mas não impossível, decisão desfavorável do STF”, aconselha Breyner.
As organizações devem ficar atentas ao início da cobrança, pois há Estados que começaram a exigir o Difal-ICMS a partir de janeiro e outros, a partir de abril (cumprindo a noventena). “Existe fundamento para que o contribuinte siga a orientação do Estado de destino caso esta seja mais favorável do que uma eventual decisão do STF que valide a cobrança desde o início de 2022. Isso porque se trata de posicionamento espontaneamente adotado pelo Estado, que se incorpora à legislação tributária, cuja observância não pode levar à punição do contribuinte”.
Machado diz que ainda é possível ajuizar ações para atenuar o impacto de uma possível cobrança, desde que o ajuizamento seja feito antes de o plenário proferir a decisão. “O que a gente recomenda é que as empresas depositem o valor devido (retroativo) com juros, porque, para suspender a exigibilidade, é preciso fazer o depósito integral do valor em discussão e, hoje, a quantia em discussão dessas empresas é o valor do imposto mais juros, porque nem recolheram o tributo nem depositaram em juízo no prazo de vencimento”. Essa situação é adotada para evitar a aplicação de multa aos valores devidos.
